As transações de criptomoeda costumam ser anônimas, mas não são privadas. Na verdade, eles são bastante públicos. Qualquer pessoa com conhecimento técnico correto pode ver todas as transações já feitas na maioria dos blockchains acessíveis ao público.
Esta transparência e rastreabilidade radicais tornaram mais fácil (ao contrário da crença popular) para as autoridades responsáveis pela aplicação da lei acompanhar criptomoeda roubada e lavada em várias transações. Mas também tornou mais fácil para os criminosos criptografarem o rastreamento de certas transações e – ao coletar pontos de dados suficientes – reconhecer a identidade do mundo real dos usuários criptográficos que, de outra forma, permaneceriam anônimos.
Dramático histórias há muitas invasões domiciliares violentas visando aqueles com grandes participações em criptomoedas ou hackers visando aqueles que doam para controverso causas. Mais mundanamente, aqueles que aceitam criptomoedas como pagamento por bens ou serviços podem não querer que a pessoa que os paga conheça todo o seu histórico financeiro na rede com apenas alguns cliques.
Reconhecendo essas realidades, serviços de mistura de criptografia ganhou vida. Os detalhes técnicos podem diferir drasticamente, mas essencialmente estes serviços atuam como intermediários, misturando transações criptográficas para torná-las mais difíceis, se não impossíveis, de rastrear. Alguns serviços de mixagem, na verdade, assumem a custódia da criptomoeda, misturam os fundos e depois os distribuem em locais pré-determinados. Outros dependem, em vez disso, de contratos inteligentes (código de computador pré-escrito) para fazer isso por eles. Criado em 2019, popular serviço de mistura de criptografia Dinheiro Tornado cai nesta última categoria.
Pelas mesmas razões que estes serviços atraem utilizadores legítimos (privacidade e dificuldade de monitorização das transações), também atraem criminosos e intervenientes estatais estrangeiros hostis, como a Coreia do Norte. Sabendo disso, o Departamento do Tesouro Escritório de Controle de Ativos Estrangeiros (OFAC) imposta sanções que proibiria “pessoas dos EUA” de se envolverem em transações ou usarem alguns desses serviços de mistura, incluindo o Tornado Cash.
Mas será que o OFAC tem autoridade para fazer isso, especialmente quando se trata de serviços baseados em contratos inteligentes, como o Tornado Cash?
Em dois processos semelhantes – um deles pendente no Quinto Circuito e um pendente no Décimo Primeiro Circuito — uma série de demandantes argumentam que não, dizendo que a decisão da OFAC envolve “um exercício sem precedentes de [its] autoridade.” Para compreender porquê, precisamos de apoiar e compreender precisamente o que o Congresso disse.
Para começar, faz sentido que os americanos não queiram que criminosos ou adversários estrangeiros utilizem o sistema financeiro dos EUA para atingir os seus objectivos nefastos. Assim, o Congresso autorizou o presidente a utilizar uma panóplia de amplas ferramentas económicas para impedi-los de o fazer. O presidente, por sua vez, delegou a sua autoridade para impor e exercer estas sanções económicas ao Secretário do Tesouro, que por sua vez delegou grande parte da responsabilidade à OFAC pela sua implementação.
Conforme relevante aqui, o Congresso aprovou duas leis que autorizam o presidente e aqueles a quem ele delegou autoridade a agir. O Lei Internacional de Poderes Econômicos de Emergência (IEEPA) autoriza o chefe do executivo (que delegou toda a sua autoridade ao OFAC) para bloquear “qualquer propriedade na qual qualquer país estrangeiro ou um seu nacional tenha qualquer interesse” quando certas outras condições especificadas forem cumpridas. Outro ato, a Lei de Sanções e Aprimoramento de Políticas da Coreia do Nortepermite que o presidente sancione a “propriedade e interesse na propriedade” de “qualquer pessoa” que se envolveu em uma conduta específica.
Embora as preocupações com a segurança nacional permeiem os casos que contestam as ações do OFAC, fundamentalmente os casos dizem respeito à interpretação legal. O que significam os termos “pessoa”, “propriedade” e “interesse na propriedade” em inglês simples para que os tribunais possam decidir se o Congresso deu ao Presidente – e ao OFAC – o poder de impor sanções ao Tornado Cash?
Na sequência da decisão do Supremo Tribunal dos EUA Loper Brilhante decisão, os tribunais devem decidir por si próprios o que estes termos significam, sem dar deferência à interpretação da agência.
É claro que os demandantes nesses processos argumentam que estes não são termos técnicos obscuros. E argumentam que “texto, precedente e história” apoiam a sua posição de que a OFAC excedeu a sua autoridade ao colocar a entidade Tornado Cash que designou na lista de sanções – em grande parte devido à forma como a Tornado Cash opera e está estruturada.
Eles argumentam, essencialmente, que o OFAC não identificou adequadamente nenhuma pessoa – o que pode incluir uma entidade (embora argumentem que não há nenhuma neste caso) – não identificou adequadamente nenhuma propriedade porque os contratos inteligentes imutáveis de código aberto ( código de computador) em questão aqui não são passíveis de propriedade e não identificaram adequadamente qualquer interesse na propriedade, conforme tradicionalmente entendido como significando uma “reivindicação legal ou equitativa ou direito sobre a propriedade”.
Em parte, isso decorre do fato de que há confusão sobre o que exatamente constitui “Tornado Cash”. Embora o governo se referisse a um amálgama de entidades e indivíduos, os demandantes dizem que “[n]ninguém além do governo chama essas pessoas de ‘Tornado Cash’” e outros normalmente usam Tornado Cash para se referir aos contratos inteligentes subjacentes ao serviço de mixagem.
Essencialmente, há o blockchain (Ethereum) no qual os contratos inteligentes são executados, os desenvolvedores que inicialmente programaram os contratos inteligentes, os próprios contratos inteligentes e um organização autônoma descentralizada (DAO) que tem muitos membros que votam e tomam ações relacionadas aos contratos inteligentes, mas que não possui ou controla os próprios contratos inteligentes, uma vez que são códigos de software de código aberto imutáveis.
Os demandantes afirmam que, ao permitir que o OFAC se liberte do entendimento tradicional amplamente aceito de “pessoa”, “propriedade” e “interesse na propriedade”, a “autoridade de sanções do OFAC seria quase ilimitada”. Os demandantes dizem que se as sanções do OFAC forem mantidas, “todo cidadão americano poderá ser proibido de executar essas linhas de código para fazer doações políticas, iniciar empreendimentos comerciais ou desenvolver novos recursos de software”. Eles também deixam claro que a OFAC “não pode proibir os americanos de transacionarem apenas com outros americanos ou com a sua própria propriedade”, mas dizem que foi exatamente isso que aconteceu aqui.
Ambos os tribunais distritais que consideraram estas questões discordaram e concluíram que o OFAC agiu legalmente ao impor as sanções. Contudo, numa recente argumentação oral no caso do Quinto Circuito, os juízes de apelação pareciam cético. E os juízes de apelação do Décimo Primeiro Circuito caso também fez perguntas difíceis.
As preocupações com o devido processo e a Primeira Emenda foram levantadas em graus variados em ambos os casos. Há também questões sobre qual o papel, se houver, da regra da leniência e da Doutrina das Questões Principais deveria jogar. E, ainda mais importante, há questões com implicações maiores para a comunidade criptográfica, como se um contrato inteligente (código de computador) pode ser um contrato unilateral e se um DAO isolado pode ser considerado uma associação não incorporada ou mesmo uma associação geral. parceria com responsabilidade para alguns ou todos os seus membros.
Com todas estas questões persistentes, uma coisa é clara: o Congresso deve ser a entidade responsável pela resposta às mudanças nas circunstâncias provocadas pelas novas tecnologias, em vez de uma agência administrativa como a OFAC. A lei actual não deve ser ampliada de formas novas e inovadoras para além dos seus limites adequados para se adaptar a novas circunstâncias.
Nesse ponto, todos deveríamos concordar. Caso contrário, a OFAC e outras agências continuarão a exercer uma autoridade ainda mais questionável do ponto de vista constitucional.
