David SchwartzCTO de Ondulaçãorecentemente compartilhou seu pensamentos sobre a mudança na dinâmica da lei de valores mobiliários dos EUA. Especificamente, abordou a sua aplicação aos activos digitais e sublinhou a necessidade de clareza legislativa para preparar o caminho para uma regulamentação equilibrada.
Schwartz destacou a natureza flexível do teste de Howey, que serve de base para as leis de valores mobiliários. Ele enfatizou que a sua aplicação exige uma abordagem diferenciada, em vez de uma abordagem “robótica”. Embora tenha admitido que várias decisões judiciais ampliaram a sua interpretação ao longo dos anos, Schwartz insistiu que ainda há confusão sobre a sua aplicação em alguns casos.
Ação do Congresso
O comentário de Schwartz reflete uma consenso crescente que o espaço dos ativos digitais pode exigir uma nova perspetiva legislativa para garantir uma regulamentação justa e eficaz.
Na sua série de tweets, Schwartz forneceu uma visão diferenciada do atual panorama jurídico para ativos digitais e destacou a necessidade de uma abordagem equilibrada, possivelmente através do envolvimento do Congresso. Ele expressou ceticismo de que os tribunais por si só poderiam encontrar um equilíbrio apropriado na definição do que constitui segurança no contexto dos tokens digitais.
Ele deu a entender que, sem ação legislativa, os tribunais não poderiam classificar os tokens digitais como títulos. Num tal cenário, uma resposta do Congresso torna-se mais provável e seria necessária para uma abordagem mais equilibrada à regulamentação, segundo Schwartz.
Leis de valores mobiliários
Os comentários de Schwartz estão enraizados no debate em curso em torno da aplicação do Teste de Howeyque é usado para determinar se certas transações se qualificam como contratos de investimento e, portanto, estão sujeitas às leis de valores mobiliários.
Schwartz afirmou que o objetivo principal das leis de valores mobiliários é combater a fraude de valores mobiliários, que muitas vezes apresenta desafios significativos de detecção. Discutiu como estas leis abordam dificuldades únicas relacionadas com a descoberta e penalização de fraudes no sector dos valores mobiliários, por exemplo, ao impor requisitos de divulgação às organizações que procuram investimento público.
Schwartz observou que, embora o teste original de Howey exigisse que os lucros viessem “exclusivamente” dos esforços de outros, os casos subsequentes alargaram esta compreensão, reconhecendo a influência das forças de mercado. Salientou que a complexidade da definição de um contrato de investimento aumenta ainda mais quando se consideram casos em que os itens, dados gratuitamente, são considerados como potenciais contratos de investimento.
O teste de Howey é codificado em SEC v.328 US 293 (1946), onde se lê:
“O teste é se o esquema envolve um investimento de dinheiro numa empresa comum com lucros provenientes exclusivamente dos esforços de outros. Se esse teste for satisfeito, é irrelevante se o empreendimento é especulativo ou não especulativo, ou se há uma venda de propriedade com ou sem valor intrínseco (See SEC v. Joiner Corp., supra, 320 US 352.) A política legal de proporcionar ampla proteção aos investidores não deve ser frustrada por fórmulas irrealistas e irrelevantes.”
Schwartz, no entanto, argumentou que para que algo seja considerado um contrato de investimento, deve haver um acordo contratual real com potencial para fraudar o investidor. Ele também ponderou por que certos itens, como obras de arte antigas ou itens colecionáveis, não são considerados títulos, apesar de aparentemente atenderem aos critérios estabelecidos pelo teste de Howey.
No entanto, SEC v. também cita a prevalência de leis do “céu azul” em muitos estados como precedente, complicando a posição de Schwartz. De acordo com o raciocínio do Tribunal na construção do teste de Howey:
“O termo ‘contrato de investimento’ não é definido pelo Securities Act ou por relatórios legislativos relevantes. Mas o termo era comum em muitas leis estaduais “céu azul” existentes antes da adoção da lei federal e, embora o termo também fosse indefinido pelas leis estaduais, foi amplamente interpretado pelos tribunais estaduais de modo a permitir o investir no público uma medida completa de proteção. A forma foi desconsiderada em relação à substância e a ênfase foi colocada na realidade económica. Um contrato de investimento passou assim a significar um contrato ou esquema para ‘a colocação de capital ou distribuição de dinheiro de uma forma destinada a garantir rendimento ou lucro do seu emprego.’”
Em julho, um tribunal dos EUA governou que as vendas e distribuições programáticas de XRP da Ripple não são títulos. O tribunal concluiu que estas distribuições e vendas não atendiam aos critérios do Teste Howey. No entanto, as vendas de XRP a compradores institucionais podem ser consideradas títulos devido à sua compreensão da ligação entre o preço do XRP e o desempenho do Ripple.
