Enfrentando desafios legais para iniciativas de DEI

O que o Campeonato Mundial de High Wire tem em comum com as iniciativas da DEI? Cada um é um equilíbrio delicado. Os defensores da DEI saudaram a decisão do tribunal de apelações dos EUA da semana passada de defender a regra de diversidade do conselho da Nasdaq de ter mulheres e diretores de minorias em seus conselhos ou explicar por que não o fazem. Ainda assim, desafios legais à concessão de doações a diversos beneficiários; investimento de impacto em diversas investidas; e as iniciativas de diversidade do conselho, da força de trabalho e dos fornecedores estão aumentando. Isto aumenta o risco e o custo da busca pela diversidade e inclusão. Ao mesmo tempo, as organizações não devem ter pressa em renunciar aos benefícios da diversidade e da inclusão ou abandonar missões para as quais a justiça racial ou a DEI são fundamentais. Pesar essas compensações é um equilíbrio delicado. Vamos examinar cada dimensão do delicado equilíbrio entre a mitigação do risco legal da DEI e o aproveitamento dos benefícios da DEI.

Doações a diversos beneficiários e investimentos de impacto em diversas investidas. Após uma série de decisões em agosto e setembro sobre se um programa de subsídios para empresas dirigidas por mulheres negras é discriminatório, mas antes de uma decisão final no caso Aliança Americana para a Igualdade de Direitos (AAER) v. sobre diversos beneficiários e investidos podem desejar tomar medidas de precaução. Estas medidas podem incluir a documentação de discriminação passada específica em violação da Constituição ou de um estatuto que os programas de subvenções procuram abordar ou a adição de factores de risco a memorandos de colocação privada de fundos de investimento de impacto. Alternativamente, podem optar por continuar a defender os seus programas sob a “regra de julgamento empresarial” para validar objectivos empresariais legítimos para investir e apoiar grupos sub-representados. Alguns doadores e investidores de impacto estão a alargar as definições de diversidade que os seus programas utilizam, e outros continuam a conceder subvenções e a fazer investimentos em quem considerem adequado.

Iniciativas de diversidade do conselho. Na sequência dos dois processos judiciais Crest vs. Padilla, Alliance for Fair Board Recruitment v. Weber, e Alliance for Fair Board Recruitment, National Center for Public Policy Research v. gama de pareceres jurídicos das empresas podem perseguir os objetivos de diversidade do conselho, desde que o estado não os exija, às empresas que impõem mandatos de diversidade ao conselho por conta própria são tão responsáveis ​​quanto o estado. Na quarta-feira passada, três juízes do Tribunal do 5º Circuito acrescentaram clareza ao decidir que as violações da Constituição se aplicam principalmente a ações do governo e não de empresas privadas. Os juízes também decidiram que muitos investidores tomam decisões de investimento importantes com base na composição do conselho de administração de uma empresa e, portanto, é crucial manter a regra de diversidade do conselho da Nasdaq para ter mulheres e diretores minoritários nos seus conselhos ou explicar por que não o fazem.

Dado que persiste o potencial para processos judiciais adicionais, concentrar-se no acesso à mais ampla base de talentos sem objetivos específicos em mente representa menos risco de desafios jurídicos do que definir um objetivo para a representação de grupos sub-representados de forma ampla. A implementação de quotas para pessoas com características protegidas específicas gera o maior risco de contestações legais.

Diversidade da força de trabalho. Ações judiciais como aquelas contra Schultz e outros (da Starbucks
SBUX
), American Airlines, Kellogg’s
K
Company, Morrison & Foerster LLP, Perkins Coie, Meta, Something Ideal, Inc., a Association of Independent Commercial Producers e BBDO Worldwide, Inc. criam a impressão de que qualquer tipo de esforço consciente ou corretivo racial para melhorar a equidade racial é correndo o risco de ser desafiado. De acordo com a America First Legal, as cotas e programas restritos a raças específicas têm maior probabilidade de enfrentar ações judiciais. Lançando uma rede ampla, em vez de depender do boca-a-boca para recrutar candidatos, é provável que produza um conjunto de candidatos mais diversificado, sem o risco de programas de acção afirmativa. Além disso, em vez de reservar oportunidades para candidatos de grupos historicamente sub-representados, as organizações podem querer imitar grandes escritórios de advocacia e visar candidatos “com um compromisso demonstrado com a diversidade e a inclusão”, aqueles “que demonstraram resiliência e excelência”, ou “comprovados Liderança DEI” em vez disso. As organizações também devem ter em mente que programas de mentoria ou coaching para grupos específicos sub-representados pode ser visto como discriminatório contra aqueles a quem não é oferecido um benefício de emprego de igual valor. Conforme descrito no relatório da Fundação WK Kellogg Kit de ferramentas de RH para equidade racial, os grupos de recursos de funcionários podem aumentar o envolvimento e a retenção dos funcionários e informar a inovação e a conexão com diversos clientes e partes interessadas. Nos casos em que as organizações tenham elaborado o business case tanto do ponto de vista dos funcionários como do valor organizacional e tenham solicitado feedback do pessoal para identificar áreas de interesse, o risco legal de operar grupos de recursos de funcionários deverá ser relativamente baixo.

Diversidade de fornecedores. Em resposta ao Centro Nacional de Pesquisa de Políticas Públicas v. Schultz et. carta de al e do senador Tom Cotton para a Target
TGT
Corp, as empresas podem mitigar riscos legais e regulatórios confirmando que as políticas de diversidade de fornecedores não podem ser consideradas ilegais e não têm um efeito negativo nos resultados financeiros. As empresas também podem querer rever as abordagens dos pares à diversidade de fornecedores e adotar as melhores práticas. As empresas também podem reduzir o risco legal ao documentando qualquer impacto positivo que as políticas de diversidade de fornecedores podem ter tido nas receitas, na reputação ou no recrutamento.

Assim como o Campeonato Mundial de High Wire

As organizações podem mitigar o risco de desafios legais ao seu trabalho de DEI, evitando metas ou quotas de diversidade, discutindo a diversidade de uma forma geral, ou considerando uma gama mais ampla de dimensões de diversidade do que racial e de género. As organizações também podem tomar decisões holísticas que observem a diversidade, se forem auto-relatadas, juntamente com vários outros atributos na avaliação de uma oportunidade ou candidato, em vez de se concentrarem na representação.

Ao mesmo tempo, esse “silenciamento da DEI” pode obscurecer a responsabilização e impedir a partilha de melhores práticas e lições aprendidas. Isto pode diminuir a diversidade de pensamento e consolidar a exclusão. Para organizações onde os benefícios da diversidade e da inclusão são tangíveis ou onde a justiça racial ou a DEI são fundamentais para as suas missões, a mitigação do risco de litígios relacionados com a DEI pode ter o custo de violar o dever fiduciário ou o dever para com as suas missões.

Assim como o Campeonato Mundial de High Wire, os processos judiciais anti-DEI e o equilíbrio delicado entre essas compensações continuam sendo uma área a ser observada.

Este artigo não constitui aconselhamento jurídico. Além disso, as opiniões expressas nestes artigos são de responsabilidade do autor e não refletem necessariamente a política ou posição oficial de qualquer outra agência, organização, empregador ou empresa.